Het loon bij herkwalificatie (van opdrachtovereenkomst naar arbeidsovereenkomst)

Schijnzelfstandigheid is in onze praktijk een hot topic. Er is het afgelopen jaar veel om te doen geweest. Zo is er een einde gekomen aan het handhavingsmoratorium van de Belastingdienst, hebben veel bedrijven hun samenwerking met zzp’ers tegen het licht gehouden en zijn er de nodige gerechtelijke procedures geweest die soms leidden tot herkwalificatie, en soms ook niet. Recent heeft het Gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan in zo’n zaak, waarin er meer duidelijkheid is gewezen over hoe het salaris dan moet worden bepaald.

Feiten

Een werkneemster werkte sinds 2015 als lunchmedewerker op locatie bij een klant van de werkgever. Dit was op basis van een nul-urencontract met een bruto uurloon van EUR 12,55 te vermeerderen met vakantiegeld. Op 19 februari 2018 heeft de werkgever aangegeven dat de arbeidsovereenkomst van werkneemster niet zou worden verlengd, waardoor deze van rechtswege eindigde op 1 april 2018. Werkneemster is echter vanaf 1 april 2018 als lunchmedewerker bij dezelfde klant blijven werken voor dezelfde (voormalig) werkgever, maar dan als zzp’er tegen een uurtarief van EUR 20,- excl. BTW. Op 12 oktober 2023 heeft de (voormalig) werkgever werkneemster laten weten dat de klant haar contract met de werkgever had opgezegd en dat de samenwerking met werkneemster daarom ook per 1 november 2023 eindigt. Werkneemster heeft bij de kantonrechter een verklaring voor recht gevorderd dat de rechtsverhouding tussen haar en de (voormalig) werkgever vanaf 1 april 2018 een arbeidsovereenkomst is, met veroordeling van werkgeefster tot betaling van de transitievergoeding. Dit is door de kantonrechter toegewezen. De (voormalig) werkgever is hiertegen in beroep gedaan, maar alleen ten aanzien van de hoogte van het uurloon bij de berekening van de transitievergoeding en de proceskosten.

Standpunten van partijen

De (voormalig) werkgever stelde dat voor de berekening van de transitievergoeding moest worden uitgegaan van het cao-uurloon van EUR 12,59 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag (EUR 13,60 inclusief vakantietoeslag). Zij stelt daarnaast dat het gebruikelijke loon het salaris is volgens de cao. Dat is volgens de werkgever het loon dat partijen zelf waren overeengekomen in de periode voor 1 april 2018, toen ze bewust een arbeidsovereenkomst hadden gesloten.

Werkneemster stelt dat er moet worden uitgegaan van een uurloon van EUR 20,- exclusief vakantiegeld en vakantiedagen.

Hof oordeelt wat het “billijke loon” is

Het Hof stelt vast dat het duidelijk is dat het uurtarief van EUR 20,- excl. BTW zag op de situatie dat werkneemster als zzp’er werkzaamheden verrichtte en niet dat dit uurtarief ook betrekking zou hebben op de situatie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat blijkt volgens het Hof ook uit de omstandigheden van voor 1 april 2018. Daarnaast was er juist een hoger tarief vastgesteld om het ontbreken van arbeidsrechtelijke voordelen (zoals vakantiedagen) als het ware te compenseren.

Volgens de wet moet er een “gebruikelijk loon” worden toegepast en als dat niet vast te stellen is, een “billijk loon” (artikel 7:618 BW). Het “gebruikelijke loon” op basis van het cao-loon gaf geen uitkomst, omdat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst al een hoger salaris was overeengekomen. Er kon dus geen gebruikelijk loon worden vastgesteld. Bij het bepalen van het “billijke loon” heeft het Hof aansluiting gezocht bij het eerder overeengekomen loon en de cao-loonsverhogingen sindsdien. Dit kwam uit op een uurloon van EUR 14,58 bruto te vermeerderen met vakantiegeld, wat leidde tot een transitievergoeding van EUR 4.094,06 bruto.

Praktische tips

Een herkwalificatie kan voor een werkgever ingrijpende gevolgen hebben en kan met verschillende claims gepaard gaan. Het risico ten aanzien van het bepalen van het loon kan echter op een simpele wijze worden ondervangen, door dit op de juiste wijze op te nemen in de opdrachtovereenkomst met de zzp’er. Ook andere risico’s kunnen contractueel beperkt worden.

Meer informatie over dit onderwerp? Neem dan contact met ons op, we denken graag mee.

Gerechtshof Amsterdam 9 september 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:2339